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千赢国际娱乐|信誉平台
作者:上海千赢国际娱乐|信誉平台投资咨询有限公司 巫海霞 法务顾问
实践操作中PPP千赢国际娱乐通常会在千赢国际娱乐所在地成立千赢国际娱乐公司,由千赢国际娱乐公司负责千赢国际娱乐实施工作。在成立千赢国际娱乐公司的情况下,根据《公司法》法人人格独立的原则,千赢国际娱乐公司作为独立法人在千赢国际娱乐与作为投资人的社会资本之间起到了一定的风险隔离作用;但囿于千赢国际娱乐公司是特殊目的公司(SPV),其履约信用还需要社会资本进行一定背书,政府方为控制千赢国际娱乐风险敞口通常会要求社会资本方在特定事项上承担连带责任。因此,在《PPP千赢国际娱乐协议》确认谈判过程中,笔者就发现作为上市公司的社会资本常有提出其作为上市公司不能对外承担连带责任的异议。本文试图分析社会资本方这一异议生成的法律背景,并从法理出发探究社会资本方在PPP千赢国际娱乐中所承担责任的内涵,以期对题述问题提出个人的见解。

一、相关异议的提出
根据相关政策法规的原则PPP千赢国际娱乐可以由成交社会资本直接实施,也可以成立千赢国际娱乐公司由千赢国际娱乐公司负责实施,并不强制成立千赢国际娱乐公司[1]。在实践中,一方面政府方会出于留住千赢国际娱乐实施所产生的相关税收和便于千赢国际娱乐的监督管理与风险把控,同时一定程度上防止社会资本的财务风险殃及PPP千赢国际娱乐的目的,不论是否参股千赢国际娱乐公司通常都会要求在当地成立千赢国际娱乐公司;另一方面社会资本方出于隔离千赢国际娱乐风险、方便相关权益流转的需求,也倾向于选择成立千赢国际娱乐公司以限缩千赢国际娱乐风险对自身的影响,因此PPP千赢国际娱乐通常会设立千赢国际娱乐公司负责千赢国际娱乐实施工作。[2]
PPP千赢国际娱乐中设立的千赢国际娱乐公司属于“特殊目的公司(SPV)”[3],千赢国际娱乐公司之所以能实现风险隔离的原理在于千赢国际娱乐公司系独立的法人,作为千赢国际娱乐公司股东的社会资本方,除为千赢国际娱乐公司提供对外担保的情况外,仅以其出资额为限对千赢国际娱乐公司的债务承担有限责任。
千赢国际娱乐公司系为实施PPP千赢国际娱乐这一特定目的而成立,由于千赢国际娱乐公司没有经营基础,其所有资产、信用均依赖于社会资本方的投入,因此其履约能力往往也依赖社会资本方的信用背书。碍于法人人格独立的原则,政府方为控制千赢国际娱乐风险敞口,通常会在《PPP千赢国际娱乐协议》中要求社会资本方在特定事项上承担连带责任。
《中华人民共和国公司法》(2014年修订,以下简称“《公司法》”)第15条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”为减轻自身的责任义务,社会资本方通常会依据千赢国际娱乐公司法人独立的原则与《公司法》第15条的规定提出自己无法对外承担连带责任的抗辩,尤其是对外担保受到严格监管的上市公司。

二、社会资本方承担连带责任的分析
0.1 作为股东的社会资本方能否承担连带责任
分析社会资本方是否能够对外承担连带责任,需要对《公司法》第15条的立法意图进行分析。从条文字面含义来看,《公司法》第15条规定公司不能成为“对所投资企业承担连带责任的出资人”所限制的是公司对外投资的形式。
当前法律下我国的企业存在三种组织形式:公司(包括有限公司及股份公司)、合伙企业(包括普通合伙及有限合伙)和全民所有制,其中出资人需要承担连带责任的仅有其作为普通合伙中的普通合伙人这一特定情形下,所以《公司法》第15条的意思是限制公司成为普通合伙人,但是受限于能不能成为普通合伙人这一问题是《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订,以下简称“《合伙企业法》”)所管辖的内容,因此《公司法》第15条做了立法技术处理,仅做原则性规定用“除法律另有规定外”以引致至《合伙企业法》。
因此,《公司法》第15条的规定不能片面地解读为公司一律不可以对所投资企业的债务承担连带责任,还应结合《合伙企业法》来看。从《合伙企业法》第3条[4]的内容来看,除了特殊的四类法人以外,其他主体可以成为普通合伙企业的普通合伙人,即成为了“对有投资企业的债务承担连带责任的出资人”,与《公司法》第15条的内容是相互呼应的。
通过结合两个条文的规定可以发现,《合伙企业法》第3条属于《公司法》第15条规定的“除法律另有规定外”。根据《合伙企业法》第3条规定,除四类主体外,其他主体都可以成为普通合伙企业的合伙人,对外所投资子企业承担无限连带责任。因此,仅有国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不能成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,或通过其他安排实际对所投资企业的债务承担连带责任。
猎豹截图20180524135918.png
通过上面的分析可以发现,社会资本提出的自己不能对所投资成立的子公司(千赢国际娱乐公司)承担连带责任仅在其作为千赢国际娱乐公司股东的层面才有可能成立,而且还必须满足另外两个前提这一异议才能成立:(1)该社会资本必须是《合伙企业法》规定的“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体”等四类法人,只有该等主体不能对其子公司的债务无限承担连带责任;(2)相关债务必须是债务履行责任实际发生前无法确定债权金额的才属于“无限连带责任”。
即便上市公司对外承担连带责任受到相关法律法规的严厉监管,上市公司在履行相关决策程序后仍可以提供对外担保,该等对外担保的债务特殊性在于:1)相关债务在上市公司做出担保承诺时即有相对确定的金额;2)该金额有占上市公司相关资金或净资产等经济指标一定比例内的要求。实践中上市公司对其子公司提供担保的案例不乏鲜见。
《合伙企业法》规定的四类法人中,在PPP千赢国际娱乐中作为社会资本的国有企业和上市公司,常见提出上述异议的系上市公司。综上所述笔者认为,从法人人格独立的层面,应承认千赢国际娱乐公司与其社会资本方股东的风险隔离,同时基于《公司法》、《合伙企业法》及证监会对上市公司对外担保的相关规定,认同作为千赢国际娱乐公司股东这一层面社会资本不与千赢国际娱乐公司就在作出责任承担承诺时无法确定债务金额的债务承担连带责任;但需要提请注意的是,这并不意味着社会资本方除了对千赢国际娱乐公司的资金投入外不对PPP千赢国际娱乐承担相关的责任。

0.2 社会资本所承担承担连带责任的内涵辨析
当前《公司法》下的确存在上市公司作为股东无法突破对外承担连带责任的法律障碍。但笔者认为,社会资本方在PPP千赢国际娱乐中存在两个责任,一是作为千赢国际娱乐公司的股东,以其对千赢国际娱乐公司的出资额为限承担有限责任;二是作为PPP千赢国际娱乐的成交供应商,以千赢国际娱乐为基础就中标千赢国际娱乐对招标人/采购人承担的责任,即社会资本方作为PPP千赢国际娱乐的成交供应商需要对作为采购人的政府方承担采购法规定的责任。

《中华人民共和国政府采购法》(2014年修订,以下简称“《采购法》”)条文并未有见“中标人需要就中标千赢国际娱乐对招标人承担责任”的直接规定,但《采购法》第24条第2款规定:”联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”根据对此条文的分析可以看出,联合体中标后各成员要一起对招标人承担责任,这里的联合体各成员各自都需要对招标人承担责任,系“己方与他人共同的责任”因而产生“连带责任”的效果,因此中标人就中标千赢国际娱乐需要对招标人承担责任是不言自明的。
此处涉及一组概念辨析,需要辨析的是所探讨的“连带责任”的“责任归属”问题,即该连带责任是对“他人责任”承担的连带责任,还是就已方与他人的“共同责任”而与他人承担的连带责任。
笔者认为,社会资本在《PPP千赢国际娱乐协议》中所承担的连带责任,系社会资本就其本身作为千赢国际娱乐成交供应商对千赢国际娱乐承担的责任,因千赢国际娱乐公司作为千赢国际娱乐的实际实施人而产生双方责任的重叠情形,故而产生社会资本方与千赢国际娱乐公司承担连带责任的责任承担形式。不能仅看到社会资本方的一重身份,就片面地认为社会资本责任产生的源泉是其作为千赢国际娱乐公司股东这一“角色”。

三、社会资本方承担连带责任的法律分析
0.1 社会资本方责任承担必要性分析
如前文所述,千赢国际娱乐公司作为特殊目的公司(SPV)是社会资本方实施PPP千赢国际娱乐的工具,千赢国际娱乐公司作为“壳公司”本身并没有相应的资质、信用及运营能力,而实施PPP如此庞大的千赢国际娱乐,需要对千赢国际娱乐的方方面面承担相应的责任,包括投资、融资、建设、运营与维护等等。千赢国际娱乐公司作为“一蹴而就”的实体,仅靠社会资本方投入的20%~30%资本金就撬动整个PPP千赢国际娱乐,其责任承担能力与其撬动杠杆所带来的风险收益是无法相匹配的,一旦风险爆发,千赢国际娱乐公司脆弱的信用基础往往无法承担相关责任。

从PPP千赢国际娱乐招标采购的角度看,社会资本之所以能参与PPP千赢国际娱乐,拿起撬动整个千赢国际娱乐的杠杆,在于通过相关竞选程序成为了千赢国际娱乐的成交供应商。而政府方选择其成为成交供应商的原因在于,其具备相关的业绩经验、资金实力、运营能力和/或相关资质等“资源”,看中该等“资源”的聚拢可期待该社会资本的参与能更好地实现PPP千赢国际娱乐的物有所值,保证PPP千赢国际娱乐的成功实施。
因此,结合上述两个方面的分析,笔者认为从保障政府方利益的角度,PPP千赢国际娱乐中的确需有部分事项要社会资本与千赢国际娱乐公司共同承担责任。

0.2 社会资本所承担责任的定位
不论PPP千赢国际娱乐是由社会资本方直接实施还是由新成立的千赢国际娱乐公司实施,PPP千赢国际娱乐是以“千赢国际娱乐制”为基础的,千赢国际娱乐具备一定的独立性,其可以透过自身的信用,千赢国际娱乐所产生的付费,为自身的运作提供“自我供给”。这意味着社会资本方并不应对千赢国际娱乐的所有事项皆承担责任,否则千赢国际娱乐制、千赢国际娱乐公司制就没有存在的意义了。因此,政府方要求社会资本方承担的责任应该是有限度的,笔者认为该限度表现为:责任承担的范围及责任承担的次序。
1. 关于责任承担的范围笔者认为,社会资本方承担责任应限制在建设期及建设期结束后与千赢国际娱乐建设相关的事项范围内。原因在于,在建设期千赢国际娱乐还没有建成,此时千赢国际娱乐处于脆弱期上不能形成千赢国际娱乐预期的能效。因此,此时需要成交社会资本和千赢国际娱乐公司一起对千赢国际娱乐建设承担连带责任,该等责任的具体内涵包括但不限于对千赢国际娱乐现场管理、千赢国际娱乐质量担保、千赢国际娱乐融资等。待到千赢国际娱乐进入运营期,千赢国际娱乐可以独立运营,政府方的风险敞口缩小,社会资本就可以从连带责任中解脱出去。
2. 关于责任承担的次序为体现“千赢国际娱乐制”的原则,考虑千赢国际娱乐的独立性,笔者认为,社会资本在承担上述建设期或建设期结束后与千赢国际娱乐建设相关的事项责任的承担,还应区分责任承担的先后次序。当责任发生时,应先就千赢国际娱乐公司的资产对该责任承担责任,不足的再向社会资本方追索剩余责任的承担。猎豹截图20180524135904.png
四、总结
综上所述,笔者对社会资本在PPP千赢国际娱乐中承担责任的法理基础及法律依据进行分析,认为社会资本方在PPP千赢国际娱乐中承担连带责任的依据,是社会资本方做为千赢国际娱乐成交供应商对招标人/采购人应承担的责任,而非作为千赢国际娱乐公司的股东。同时基于千赢国际娱乐相对独立制的原则,社会资本方作为千赢国际娱乐中标人其承担的责任是有限度的,应对该等责任的承担范围和次序进行限制,才能实现真正的“千赢国际娱乐制”。
[1]《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号),第23条:社会资本可依法设立千赢国际娱乐公司。政府可指定相关机构依法参股千赢国际娱乐公司。千赢国际娱乐实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和千赢国际娱乐合同约定,按时足额出资设立千赢国际娱乐公司。[2]《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)在《PPP千赢国际娱乐合同指南(试行)》中阐明:本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP千赢国际娱乐合同的社会资本或千赢国际娱乐公司……社会资本是PPP千赢国际娱乐的实际投资人。但在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP千赢国际娱乐的实施主体,而会专门针对该千赢国际娱乐成立千赢国际娱乐公司,作为PPP千赢国际娱乐合同及千赢国际娱乐其他相关合同的签约主体,负责千赢国际娱乐具体实施。[3]《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)规定:投资者按照市场化原则出资,按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作千赢国际娱乐。[4]《中华人民共和国合伙企业法》(2006年修订)第3条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。